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我国《立法法》第99条第1款和第2款规定，省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求。

(18)参见前引②，杨利敏文。概而言之，德国、奥地利属于小处罚+主观归责的立法体例，这样的做法一方面可以保证对行为人的处罚严格以主观归责为前提，维护人格尊严，另一方面可以保证其他行为措施不会因为行为人没有过错而无法实施，确保行政效率。

(二)基于处罚种类多元化对主观归责模式进行反思通过上述分析可知，处罚种类多元化是我国行政处罚制度的重要特征，分析行政处罚归责模式的合理性不能忽视这一重要特征。不能彻底改变主观归责模式，重回客观归责模式。②代表性研究成果，例如杨利敏：《论我国行政处罚中的责任原则——兼论应受行政处罚的过失违法行为》，载《华东政法大学学报》2020年第2期。二、行政处罚主观归责论的观点与展开在行政处罚的归责模式问题上，我国学界主要存在客观归责论和主观归责论两种观点。(32)同《刑法》一样，《行政处罚法》也并未将所有的行政不利益处分规定为行政处罚，在行政处罚之外，该法第28条规定的责令改正显然也属于限制行为人权利与自由的不利益处分，但是却不属于行政处罚，而是行政命令。

而比较法上的主观归责多以小处罚为前提。(52)参见徐晓明：《行政许可后续监管体系中的从业限制法律责任：基本类型、法律属性及法律规制》，载《行政法学研究》2020年第6期。杨登峰：《行政行为程序瑕疵的指正》，载《法学研究》2017年第1期。

(31)由此可见，是否承认复议结果能够前溯影响事先的程序合法性判断，背后涉及司法审查强度选择。如果受害人不服公安机关对加害人所做的处罚决定，依法申请复议，加害人必须作为第三人参加。(70)比如在治安行政案件中，加害人和受害人都可能成为第三人。(一)时点关系判断差异的实质复议决定后的实体结果能否前溯影响第三人参与这一程序判断，取决于决定前还是决定后判断时点的选择。

刘雪鹂：《正当程序在行政复议第三人程序裁量的适用——基于张成银案的思考》，《公法研究》第16卷(2016年秋)，浙江大学出版社2017年版，第169—186页。第一种路径是，只要复议决定可能对利害关系人产生不利影响，而不论是否最终产生实际不利影响，都必须作为复议第三人纳入复议程序。

马怀德：《行政复议体制改革与〈行政复议法修改〉》，载《中国司法》2022年第2期。换言之，不管复议决定最终撤销还是改变原具体行政行为，是否作出对利害关系人的不利影响，只要在复议决定作出前没有将利害关系主体纳入第三人参与，即构成复议行为违法。(67)参见刘勉义、杨伟东主编：《行政复议法释解与案例评析》，法律出版社2000年版，第73页。该案围绕复议第三人缺失这一程序性要素展开。

(62)在范某与杨某斌案中，因为范某与杨某斌两人就涉案房屋产权存在权属争议，当范某因鲁山县房产管理局作出《不予登记决定书》而向鲁山县人民政府提出行政复议时，杨某斌是否必须作为第三人参与复议程序，就可能因为认定时点差异产生影响。作为解释者通过技术规范选择甚至续造的个案基准，个案规范以案件事实为求证起点，既定规范为求证方向与边界，技术规范为求证路径。范某与杨某斌案因为复议决定撤销了原行政行为，意味着重做行政行为将损害杨某斌的利益，法院由此认定杨某斌没有参与复议程序属于程序错误。两个案件中，法院都以正当程序原则适用为核心理由，支持了原告的诉请，判决撤销并要求重新作出行政复议决定。

作为原行政行为直接对象之房屋所有权证的持证人，原告张某银因为没有作为第三人参与复议程序而提起诉讼，要求撤销该行政复议决定，诉讼请求得到法院的支持。(12)当然，这并非在批评张某银案的个案判决本身存在问题，只是就复议第三人认定的时点关系问题而言，它并没有就复议结果在决定前和决定后可能发生不同情形时的认定给出清晰的答案。

肯定立场认为，需要区分复议决定最终是否构成对利害关系人的不利影响而差别对待程序合法性判断，即承认实体结果对程序合法性判断的前溯效力。⑤但实践中，这个问题已经显现出摇摆不定的司法立场。

(44)这也是当下行政复议书面审查机制的核心价值取向。利害关系人属于罗生门式的概念，(49)在涉及经营自主权、公平竞争权、相邻权等案件时的确定尤为复杂。法院可以自由选择参与主体条款或者审查方式条款、构成要件裁量或者法律后果裁量、涵摄模式论证或者悖反解释论证，反正无论何种进路，都能轻松落入正当程序原则范围。1.参与权本身是否具有独立价值？复议第三人机制蕴含权利保障的制度功能。然而，尽管承认程序的独立价值对于促进我国法律程序观的发展发挥了积极效果，但学界亦提出在程序违法的同时需关注利害关系人在实体法上的权益是否受到损害，(37)从而区别对待不同程度违法之法律效果的差异性。考虑到复议与诉讼本身的性质不同，两者的第三人制度存在不同。

(21)在裁量部分，彭某华案主要围绕着审查方式条款，对构成要件中必要和认为必要的不确定法律概念进行解释。可见，该案不仅认可程序的意义，并且认可程序对于实体结论达成的影响，(30)由此确立程序对于实体判断的绝对价值。

国际旅游岛商报社与李某喜社保行政复议及行政赔偿纠纷再审案(简称国际商报社案)，(2016)最高法行申2418号。(50)尽管过于灵活的程序构造可能会对救济机制的缜密性有所冲击，但如果唯恐出现这种弊端而过分地强调独立性、程序的慎重性，则可能导致其优点即简易、迅速性的丧失。

(22)参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》(第1卷)，中国法制出版社2010年版，第102、104页。(13)行政复议机关未通知行政相对人(利害关系人)参加行政复议，径行作出行政复议决定，当然有悖正当程序原则的要求。

(11)在具体裁判理由中，法院再次强调可能影响：行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。(一)共同性分析彭某华案的基本案情为，原告彭某华因其配偶(已亡)，申请工伤认定并获得劳动部门的支持。复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。该方案的例外条款容易沦为具文，因为根据条款的体系性同一解释，利害关系主体只能是直接利害关系主体，但第三人与复议结果的直接或间接利害关系，往往只能复议决定后方能得知。

(38)参见杨登峰：《程序违法行政行为的补正》，载《法学研究》2009年第6期。因此，用复议决定类型区别对待复议第三人的程序参与要求，体现了对决定后时点判断标准的重视，也是实体决定(复议决定)前溯影响程序判断(第三人参与)的具体落实。

针对于此，彭某华案的判决写道：如行政复议决定维持原具体行政行为，可以视为对行政相对人(利害关系人)的权利义务没有作出新的设定，行政复议机关依法采用书面审查方法，程序上并无不当。而某面粉公司案则强调程序的绝对价值，更多地从司法性角度考量行政复议的功能，因此否认实体结果对程序要素判断的前溯效果。

(二)返回个案分析：同案同判的视角既然都是对复议第三人认定时点提供个案规范，有必要再次返回个案，从同案同判的视角考察彭某华案和某面粉公司案。参见赵德关：《新时期行政复议制度的定位与展望》，载《行政法学研究》2016年第5期。

这种判断标准，也有利于细化利害关系的不同层次。(24)由此，彭某华案承认复议第三人法律适用的裁量性特征，通过涵摄模式的论证后认定必须让复议第三人参与复议。张旭勇：《行政复议的三位一体功能及其实现的制度优势》，载《苏州大学学报(哲社版)》2022年第3期。⑩将此案选作本文论述的判例起点，一方面在于本案正当程序原则的适用紧扣复议第三人认定问题展开，体现出司法对复议第三人缺失这一程序性缺陷的重视。

对行政复议机关来说，是其一项法定义务。(32)参见章剑生：《论作为权利救济制度的行政复议》，载《法学》2021年第5期。

因此，体现在某面粉公司案中第三人认定采用决定前的个案规则，需要借助具体个案事实来进一步限缩其司法适用。参见蔡小雪：《行政复议与行政诉讼的衔接》，中国法制出版社2003年版，第30页。

但如果本案复议决定是因为维持原行政行为(不予登记)而被范某提起行政复议，那么法院是否会因杨某斌没有作为第三人参与而认定复议决定违反程序要求，就值得斟酌。(76)参见李广宇：《新行政诉讼法逐条注释》，法律出版社2015年版，第250页。